预约合同预售合同商品房买卖合同之对比整理(可编辑)

预约合同VS预售合同：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条肯定了对商品房销售可签订商品房预约性质的合同。

（详见附录一）预约合同与预售合同的关系上实务界普遍赞同是“预约”与“本约”的关系。

但对于“预约”和“本约”两者之间关系问题上仍然存在争论。

（详见附录二、、）·如果该预约合同包含商品房买卖合同的主要内容那么根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》该合同应当认定为商品房买卖合同在开发商违约的情形下买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金。

在此有律师认为无法继续履行合同的情形可以分为两种若是由于开发商的不诚信造成的无法履行则买受人可请求开发商支付违约金或双倍定金若是由于不可归责与开发商的原因造成无法继续履行合同的只须返还预付定金。

（详见附录二、、）·如果该预约合同只是约定双方意向签订某份正式合同本身不包含商品房买卖合同主要条款的不能要求强制履行商品房买卖合同中拥有的义务只承担预约合同中的违约责任。

一般而言就是双方负有对“本约”诚信磋商的义务。

(详见附录二、、)商品房销售合同VS商品房预售合同：根据商品房销售管理办法第三条规定商品房销售包括商品房预售和商品房现售。

建设中的商品房开放商取得预售许可证等符合预售条件后与买受人签订的是商品房预售合同。

而在商品房竣工建成验收合格之后与买受人签订的是商品房现售（详见附录一）。

律师也认可商品房的预售合同即商品房的买卖合同只是房屋的交付期是在竣工后的将来。

(详见附录二)附录一：最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同应当按照法律关于定金的规定处理因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的出卖人应当将定金返还买受人。

第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款的该协议应当认定为商品房买卖合同。

商品房销售管理办法第三条商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

本办法所称商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人并由买受人支付房价款的行为。

本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人并由买受人支付定金或者房价款的行为。

附录二：I（段俊仿年生男法学学士湖南省汝城县人民法院。

彭丁聪云南大学法律硕士研究生现在湖南省郴州市汝城县人民法院工作。

）

商品房预售合同是本约在合同法中合同有预约和本约之分它们是根据订立合同是否有事先约定的关系来划分的。

预约合同是当事人约定未来订立一定合同的合同简称预约本约是为了履行预约合同而订立的合同。

预约和本约具有不同的性质和法律效力二者不能混淆。

预约合同当事人的义务是订立本约所以当事人一方只能请求对方订立合同而不能就预约的本合同内容请求对方履行。

那么商品房预售合同是否为预约合同呢？对此学者们的有不同的看法。

有学者认为商品房的预售是预约交易行为商品房预售合同即商品房预约交易合同。

目前所订立的房屋预售合同因买卖的房屋在合同成立之时并不存在或尚未完工所以带有预售字样。

但双方关于房屋面积价金付款方式交屋期限违约责任等问题均明确约定无须将来另行订立买卖合同即可直接依约履行并办理房屋产权过户登记达到双方交易目的。

因此预售合同虽名为预售但不是买卖预约而是本约是买卖合同仅房屋交付期在未来而已。

明确商品房预售合同不是预约合同在实践中具有重要意义。

因为如果将商品房预售合同看成是预约合同那么一方面预售方与预购方必须在将来再订立一个商品房买卖合同另一方面在一方当事人违反商品房预售合同时对方只能要求其承担不订立合同的责任而不能要求其承担违反合同的违约责任。

预售合同属于本约是明确的应严格依约履行。

但签约之时房屋只体现在图纸上预测面积与竣工后实测面积常有些误差。

所以预售双方在合同中都约定交房时就面积问题重新结算在办理登记过户时应附带交房证明。

也有的地方房地产管理机关要求预售双方换签正式房屋买卖合同对面积问题彻底落实然后才给购房方办理过户登记。

这种换约做法与前面的预售合同附加误差凭证做法哪种更有效率、稳妥一些姑且不论。

退一步讲即使这种换约做法更合理一些这也对预售合同的本约性质并无大碍。

因为区分预约、本约的实际意义在于二者约定内容不同违约救济不同。

而预售契约与换约后的买卖契约除面积修订外并无不同内容违反预售合同守约一方是可以依预定内容请求对方履行的。

承认了这一点也就说明了预售合同应是本约这与换约做法并不矛盾。

II深圳李军律师答复：正式房屋买卖合同签订前买卖双方或者包括中介在内签订的买卖合同、预约购买合同、居间买卖合同相对于正式备案买卖合同属于预约合同（简称为“预约”备案的正式合同简称“本约”）。

预约合同一方拒绝协商签订正式合同或者拒绝买卖房屋、要求解除预约合同作为守约方能不能要求继续履行双方买卖义务、完成交易行为？这种情况通常发生在预约合同签订后、房价发生涨跌买卖一方反悔、拒绝继续交易而毁约导致守约方购买或者出售房屋目的落空。

这个问题的答案要分下面情况、分别处理：、如果预约合同只是约定双方一定期限协商签订正式合同本身不包含买卖合同必备内容不能强制要求继续履行买卖义务。

由于预约合同内容的限制本身不能直接作为买卖合同履行。

一方拒绝协商签订正式买卖合同的对方只能要求违约方承担预约合同定金罚则或者违约责任、赔偿损失不能要求继续买卖交易。

由于不可归责于双方的原因导致正式买卖合同不能签订的预约合同解除终止、返还定金和其他财产买卖行为自然终止、不存在强制履行交易的问题。

、预约合同内容已经包括买卖合同的必备内容只是在形式上没有签订正式备案买卖合同这是发生争议较多的情况。

由于预约和本约合同中间有时间间隔存在着因外界价格变动、当事人为了牟取更多利益而反悔、拒绝签订本约、拒绝继续买卖的情况。

预约合同也约定定金或者违约金等条款作为拒绝进行本约协商的违约责任。

当事人就以通过承担违约责任作为代价、解除买卖预约合同、不需要继续履行买卖义务通过其他买卖获得利益。

对于遵守合同的一方则订立正式买卖合同的目的落空接受违约赔偿也是不得已的办法、还得承担重新寻求交易目标的市场风险。

考虑这种不符合诚信行为的发生对于名为预约合同、但是符合买卖合同的构成要件的合同就可以直接认定为本约（正式买卖合同）、要求违约方继续履行出售或者购买义务。

这样的好处是对于确实想得到房产而不是违约赔偿的守约方比较有利、可以要求继续履行交房过户、支付房款也符合诚实信用原则减少因为房价涨跌带来的恶意违约发生。

III预约合同解除定金应予返还戴某诉苏州华新国际房屋买卖定金纠纷案裁判要旨预约合同其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。

预约合同对双方当事人具有约束力其中的已决条款非经当事人协商一致不得更改否则则构成对预约合同的违约。

对其中的未决条款则由双方当事人继续谈判以达成正式、完备的本约。

在无悖于公平原则的情况下磋商不成或因不可归责于当事人的原因未能订立本约则不存在违约预约合同解除如附定金应予返还。

案情  

年月日戴某与苏州工业园区华新国际城市发展有限公司（以下简称华新国际）签订《都市花园·天域  住宅定购协议》一份约定由戴某向华新国际定购苏州工业园区星汉街号都市花园·天域幢室住宅一套面积约为平方米单价为每平方米元。

同时约定戴某在签订该协议时需向华新国际交定金元若戴某在华新国际通知的签约日前放弃选定物业购买权或者到期不签约元定金不予退还若华新国际在通知的签约日前将该房屋卖与他人则双倍返还定金。

当日戴某向华新国际交纳了元定金华新国际出具了收据并通知戴某于年月日至天域会所签订正式商品房预售合同。

月日戴某前往华新国际售楼处协商订约事宜双方未能达成一致故未签订预售合同。

月日戴某在华新国际处书面提出：其在该日与华新国际签约时要求所构房屋装修标准与样板房一致删除合同中“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等条款华新国际不能给予明确答复需另择日签约。

华新国际销售人员在该书面材料上写明“该客户意见已收到”。

月日华新国际通知戴某因其未于月日到华新国际处签订预售合同已违反定购协议约定因此所交定金予以没收。

双方交涉未果戴某遂向法院提起诉讼请求判令华新国际双倍返还定金承担本案诉讼费。

审判  

苏州工业园区法院认为：原、被告签订的商品房定购协议依法成立双方在该协议中约定的定金为订约定金是双方真实意思表示合法有效对双方具有拘束力。

按照协议约定原告应当在被告通知的年月日到被告处与其协商签订商品房预售合同但在被告否认的情况下原告不能证明其于当日践约。

因此原告应当就此承担相应的民事责任。

判决：驳回原告戴某的诉讼请求案件受理费人民币元由原告戴某负担。

戴某不服一审判决上诉称：年月日上诉人到被上诉人处被上诉人未出示《商品房预售合同》而直至月日才出示该合同原审认定上诉人月日未能前往协商订约与事实不符。

月日双方进行协商时因被上诉人提供的格式合同中有“样板房仅供参考”、“华新国际保留最终解释权”等内容完全违背法律规定上诉人要求修改并希望继续协商而被上诉人不顾此合理要求于月日通知上诉人没收定金房屋另售他人。

请求撤销原判判令被上诉人双倍返还定金承担本案诉讼费。

华新国际则辩称：上诉人年月日到被上诉人处是试图压价。

不论上诉人的行为是谈价格还是要求延期签约均是对定购协议内容的变更属违反诚信的恶意磋商被上诉人没收上诉人的定金合理合法。

请求驳回上诉维持原判。

苏州市中级人民法院认为：戴某与华新公司于年月日签订的“都市花园·天域  住宅定购协议”系相对于本约合同而言的预约合同其作用及意义在于为当事人公平、诚信磋商达成本约创造条件。

预约合同对双方当事人具有约束力其中的已决条款非经当事人协商一致不得更改否则则构成对预约合同的违约。

对其中的未决条款则由双方当事人继续谈判以达成正式、完备的本约。

在无悖于公平原则的情况下磋商不成或因不可归责于当事人的原因未能订立本约则不存在违约预约合同解除如附定金应予返还。

一方当事人主张对方当事人违反预约合同应承担相应的举证责任。

上诉人主张月日、月日双方进行订约协商而未达成一致的事实足以认定但其认为对方违反预约协议以至订约不成也无证据。

被上诉人认为月日因上诉人压价而未能定约并无证据证实其主张上诉人延期订约即构成违约理由不能成立。

当事人均履行了订约行为对本约订约不成的原因双方都不能举证证明应推定为磋商不成。

该院根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定判决：撤销原判华新国际于判决生效后三日内返还戴某定金元一、二审案件受理费合计元由双方当事人各半负担。

评析  

本案是一起较为典型的商品房定购合同纠纷案件。

双方当事人签订商品房定购协议后未能订立正式的商品房预售合同。

争议的主要问题为订约不成的原因何在哪一方构成对定购协议的违约而应承担定金责任。

处理本案主要涉及三个方面的问题：  

预约合同的性质及其效力。

按照传统民法理论契约可分为本约和预约。

在预约中约定将来要订立的契约是本约而约定将来订立一定契约的契约为预约。

一般认为：第一预约合同为诺成性合同。

虽然当事人订立预约合同的目的在于为订立本约创造条件但这并不意味着预约合同为本约合同之补充或所附条件或担保预约合同应为独立有效的合同。

双方当事人经协商达成一致合同即成立。

第二预约合同是对本约相关事项的预先规划。

预约既可以明确本约的订约行为也可以是对本约内容进行预先设定。

对经协商一致设定的本约内容本约应予直接确认其他事项则留待订立本约时继续磋商。

第三预约合同之标的是当事人为将来订立本约合同而进行磋商。

这是预约合同最突出的特征。

预约合同的主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约的义务。

因此当事人是否承担预约合同的违约责任亦应以是否违反公平诚信磋商义务为要件。

第四有效的预约对当事人具有约束力。

当事人非经协商一致不得更改任一方违反合同义务都将依法承担违约责任。

预约合同的文义辨析。

本案双方当事人在预约中约定：若戴某在华新国际通知的签约日前放弃已取得的物业购买权或者到期不签约元定金不予返还。

此约定的理解与适用与否既是当事人纠纷的起因也是本案实体裁判的关键。

戴某在签订本约前放弃物业购买权构成违约适用定金罚则文义明确。

戴某也自始至终愿意购买选定物业华新国际也未证明其弃权故此种违约情况显然不存在。

至于戴某到期不签约元定金不予返还的约定其含义却不十分明晰需作进一步解释。

（）根据合同法第一百二十五条第一款规定以诚实信用原则来解释上述约定条款上述条款虽未约定明确但必然隐含和涉及买受人到期不签本约的原因因素。

若理解为买受人无论出于何种原因到期不签约都构成违反预约显悖公平诚信违背承担违约责任的基本法理也与合同法有关免责事由等规定不符。

再以有关预约合同的性质以及交易习惯解释预约合同当事人约定的是为特定行为的义务而并非对行为结果的直接确认。

只有当买受方违背公平磋商本约的义务以致到期不签约方合乎该款应有之义。

（）定购协议是出卖方作成的格式合同对约定不明确的条款依法应作有利于相对方的解释。

上述约定含有要求买受方按时接受出卖方提供的格式合同之意体现了对买受方本约内容磋商权利的限制应作有利于买受方的限缩解释即所谓买受方如期签约是指经协商一致后签约而非无条件接受合同内容。

因磋商不成而未签约不适用定金罚则。

预约协议实际履行情况的认定。

承担预约协议违约责任的前提是当事人违反公平诚信磋商的义务那么本案双方是否违反了这一义务呢？（）年月日双方磋商情况。

诉讼中双方当事人确认戴某曾于通知的年月日至被上诉人处协商签约但订约未成。

其中原因虽各执一词但可以确认：第一戴某如期前往第二戴某愿意购房第三未签约原因双方均不能举证证明第四戴某称要求延期签约是需要与丈夫商定此应属于对预售合同内容磋商之合理因素尚不构成违反公平磋商的预约义务第五即使按华新国际所述签约不成是因戴某压价但其并不能证明因己拒绝减价而对方不予签约。

（）同年月日双方协商情况。

戴某对预售合同有关格式条款提出异议的书面意见华新国际工作人员在书据上签字收到。

对此虽不能视同华新国际同意戴某的异议但却可以证明戴某确对预售合同条款不能全面接受。

而关于样板房装修以及解释权等问题的条款显失公平戴某的异议具有合理性对此应当认为双方并未协商一致同时也间接反映出戴某并未恶意磋商。

这一具有本约磋商性质的事实可资合理推断与印证月日磋商未达成一致的可能性。

（）本案一、二审期间戴某明确表示愿意继续完成交易而华新国际则拒绝继续交易此亦可佐证戴某并非无故违反预约协议。

因此本案本约签约不成的原因应当认为出于正常磋商不成的原因双方当事人在不能证明可归责于对方的情况下要求适用定金罚则条款的主张均不应予以支持。

IV预约合同效力分析商品房买卖合同效力争议问题彭插三杨璐【全文】

一、案情介绍

年月日原告与被告签订《商品房买卖合同》该《商品房买卖合同》采用的是商品房买卖通用的空白格式文本包含了通常的商品房买卖合同所具备的条款内容。

在此《商品房买卖合同》中双方约定原告购买被告商品房一套该房屋的建筑面积共平方米单价元房屋总金额元年月日前交付房屋并约定了相应的违约责任。

原被告在当日签订了一份《补充协议》约定买受人自愿在出卖人尚未取得国家批准销售证明的情况下签订《商品房买卖合同》及补充协议。

买受人同意在本合同签订日内将购房款的％汇入出卖人指定银行余款由买受人到出卖人指定地点办理银行按揭手续。

补充合同还约定双方同意在签订本合同后在出卖人取得政府颁发的销售证明后日内换签由北京市国土资源和房屋管理局监制的《北京市商品房买卖合同》并在换签后按原合同规定的时间持本合同和有关证件到房地产管理部门办理房屋买卖立契过户手续并按有关规定申领房屋所有权证。

其后原告诉称被告未按约定履行交房义务要求被告承担违约责任并且由于被告向原告交付的房屋实测面积比合同约定面积减少了平方米被告应当按照合同约定对超出部分的房价款双倍方还给原告。

被告则称：原告未按照合同约定支付后％的房款故被告对未按期交付足额房款的原告不负交房义务不承担违约责任并且双方签订的是预约协议在协议中约定的主要是签订本约依预约的性质预约权利人仅可履行签订本约的义务不可以依据预定的协议请求履行。

　二、对本案的不同观点

原审法院认为：原被告经协商一致所签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示应为有效合同。

被告在签订合同并收取了原告交付的％房款后未履行合同及补充协议规定的向原告交付房屋及办理剩余％房款按揭手续的义务已经构成违约应向原告承担逾期交付的违约金责任。

被告交付的房屋与合同约定相差平方米依据合同约定和《商品房销售管理办法》对于面积误差绝对值超出％部分的房价款应由被告双倍返还给原告。

被告关于原告未按规定支付余下％房款并拒绝收房以及上述合同是预约合同未能正式生效等抗辩意见没有事实和法律依据不予采信。

二审法院认为双方签约时的真实意思是在被告取得合法销售房屋手续后双方重新签订新的买卖合同。

原被告签订的《商品房买卖合同》属于意向书。

此后由于双方各自对于补充协议的理解产生争议未能签订新的合同在此情况下被告拒绝交付房屋并不存在违约。

据此双方签订的《商品房买卖合同》究竟是属于预约还是本约意义上的合同成为本案的主要争议所在由此引发一审法院和二审法院对双方当事人责任承担的不同意见。

三、作者的观点

本文认为对于本案中原被告双方责任的分担原告诉请被告承担违约责任能否得到支持关键在于对原被告双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议的定性。

究竟是经协商一致的商品房买卖合同还是属于预约合同的范畴？如果认为合同已经成立并生效无疑被告应当承担违约责任如果认为此时因为相关法律要件未具备即出卖人尚未取得国家批准销售证明达成的仅为预约合同则原告并不能够仅仅依据预约合同要求被告承担逾期违约金和双倍返还房款的违约责任。

本文欲深入阐述预约合同的概念、成立以及效力并在此理论分析的基础上分析对本案如何进行处理。

（一）预约的定义及特征

预约是约定将来订立一定契约之契约其将来应订立之契约成为本契约。

那么预约从本质上而言仍是形式完备的合同该合同为双方当事人确立合同关系明确双方权利义务应适用有关合同成立生效及履行等一般原则。

但预约与其他一般合同最主要区别在于预约以将来与相对人签订特定合同为目的。

一项交易、合同的最终达成通常要经过双方当事人反复的磋商。

进入缔约阶段后双方当事人虽未能形成合同关系但较之无关的第三人无疑关系要更为紧密。

通过达成预约对未来双方之间能达成特定合同的意向或目的进行确定从而起到稳固双方交易机会的作用。

预约与本约相比具有以下法律特征：

首先就缔约时间而言预约属于在双方缔约过程中达成的协议而本约则是缔约最后阶段双方权利义务关系已经定型后签订的。

其次就缔约目的而言预约虽然也会对双方的权利义务作出初步的安排但其主要目的在于将来订立特定的本约合同而本约则是双方特定权利义务的确定。

再次就违约责任而言一种观点认为预约和本约的性质和效力都有不同一方不依照预约订立本约时他方仅得请求对方履行订立本约的义务尚不得依照预约的内容请求对方履行本约的义务惟债务人因可以归责事由对于订立本约应负迟延责任时债权人得依照一般的规定请求损害赔偿。

另一种观点则认为因预约所产生的债权与普通债权有同样的效力即预约义务人如果不订立本约那么预约权利人可以请求其履行或者依强制执行以判决代其意思表示。

本文认为违反预约合同虽不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用但除非预约中已经包含了本约的主要条款对于违反预约的法律责任不能包括强制履行以及期待利益的赔偿这里的强制履行不仅仅包括强制缔约也包括按照已经达成的条款的约定强制实际履行而本约合同可以要求全面履行合同。

预约亦不同于附条件的合同。

“预约与附停止条件之契约不同。

在附停止条件之契约本约于订约时已成立。

反之在预约本约尚未成立当事人间不过有使之成立之债权债务。

”针对实践中合同条款在表述上的多样性有人提出以下方法来对预约和附停止条件合同进行区分“其一在附停止条件的合同停止条件是否成就不确定故合同是否生效也不确定在预约由其效力所决定除非有法定事由本约的签订是可以预见的。

其二在附停止条件的合同当事人之间的债权债务已经明确停止条件成就时合同生效当事人即直接旅行合同规定的义务在预约本约尚未成立当事人之间权利义务不明确预约生效时当事人不是直接进入合同债权债务的履行阶段而是通过要约与承诺签订本约。

”附停止条件的合同效力是否发生取决于将来条件的成就与否条件影响的只是效力问题而合同当时已经成立而预约合同中双方以将来签订合同为目的本约于当时并未成立有待双方的进一步磋商这可谓二者的主要区别。

虽然预约具有上述不同于本约的特征但预约仍为独立有效的合同应当具备合同的基本要件包括当事人、标的、意思表示等要素即预约从形式到内容上而言都是确定的。

（二）预约的分类与效力

预约既然为独立有效的合同那么预约双方当事人自然根据预约条款的规定享有权利并履行义务。

预约的主要目的为将来订立的合同但对于将来订立的合同的主要条款即双方当事人所欲达成特定合同享有何种权利义务关系在某种程度上于缔约过程中也进行了相应的磋商并通过预约中具体条款得以确定如果磋商过程顺利最终达成了本约并以本约中的固定形式和相关条款取代预约中具体条款预约中具体条款的效力通过转化为本约的相应条款得以约束双方当事人自是无疑。

但如果预约后双方未能达成协议即预约中将来达成特定合同的目的落空那么预约中的相关条款是否仍能发挥效力对双方具有何种约束力则是预约的效力这一范畴所应解答的问题。

在对预约的效力问题进行分析之前需要先考察一下预约的分类。

对此英美法系和大陆法系有不同的分类。

法国学者一般将预约分为三种：其一为“优先性协议”一方同意赋予另一方以订立某一特定合同的优先权只要一方决定订立该合同就必须首先向另一方发出要约。

享有优先权的一方并不承担任何义务当对方发出要约时有权优先承诺也有权拒绝承诺或发出反要约。

这种预约已经脱离了本文所定义的预约的范畴。

其二为“原则同意性协议”当事人有义务进一步就合同的具体条件进行协商以最终订立合同。

这种协议的结果是当事人并不承担订立合同的义务但负有善意进行协商的义务。

其三为“订立合同的单方面允诺”根据一方对另一方的允诺另一方一旦在某一特定的时间内提出请求该方当事人就必须依照已确定好的条件与之签订合同。

美国学者一般将预约合同分为“将进行谈判的预约”（preliminaryagreementtonegotiate）和“带未决条款的预约”（preliminaryagreementwithopenterms）两种。

　“将进行谈判的预约”有可能规定了交易的实质性条款但当事人的未来交易行为不是受预约的直接约束双方当事人只承担继续谈判、直接达成最后本约的义务。

受预约约束的双方当事人负有诚信谈判或磋商的义务但如果双方当事人诚信履行其继续谈判义务但仍未能达成“本约”时则不承担任何责任。

即将行谈判的预约对双方当事人施加的是“必须磋商”而非“必须缔约”的义务。

而“带未决条款的预约”中对交易的大部分条款进行了规定双方当事人都同意受其约束同时双方负有就未决条款继续谈判的义务达成所谓“关于未决条款的协议”再整合成最后本约。

对于此种类型预约双方当事人不仅负有诚信谈判的义务`当他们不能达成“关于未决条款的协议”时法院可以对此未决条款进行补充。

即此种带未决条款的预约对双方当事人的约束力是双重的其一是当事人负有诚信谈判的义务如其违反诚信谈判义务、导致不能达成“关于未决条款的协议”应当承担责任其二是如当事人继续谈判仍不能达成“关于未决条款的协议”、从而达不成最后本约时预约条款亦对其产生约束力而未决条款则由法院进行填充预约条款与法院填充条款一起构成本约。

即此类预约具有强制实现交易的作用。

实际上对于该类型的预约的性质有两种截然不同的观点一种观点认为虽然该种预约与本约是如此的接近以致于常常会与本约相混淆。

但它与本约的区分在于它明示地约定还有“未决条款”只不过该“未决条款”双方有义务继续谈判予以补充否则由法院补充。

而另一种观点则认为“带未决条款的预约”由于已经包含了对双方当事人有约束力的实质性条款因而并非一个真正的预约。

当事人就未决条款进一步协商乃是对一个已经生效的合同进行解释和补充而并非在促成一个新的合同。

对于一项合同是否成立其主要判断标准是当事人对合同的主要条款达成一致意见。

由于预约的根本目的是在将来达成特定的合同则根据判断合同成立的标准只要当事人就未来达成特定的合同形成一致意见预约即已成立。

然而毕竟预约的成立是为将来的合同即本约的成立做准备预约中除了对将来达成合同的意思表示进行确定以外对于本约的相关内容或多或少都有所涉及甚至预约中对于本约的主要条款均已达成一致并通过预约的条款进行确认这也不在少数。

实际上根据预约中是否包含本约的主要条款我们可以将预约分为“未包含主要条款的预约”和“包含主要条款的预约”二者分别对应了上述英美法系中的“将行谈判的预约”和“带未决条款的预约”。

这种分类的主要目的在于希图对预约的效力进行较为准确的界定这种分类实际上也体现了预约与本约的接近程度以及当事人之间信赖关系的紧密程度。

对于“未包含主要条款的预约”而言双方当事人只是进入初步磋商阶段虽对未来达成特定合同达成初步意见但对于本约的具体条款并未有具体的约定而是留待进一步的磋商。

达成此种预约的双方当事人仅负有诚信磋商的义务而并未负有将来一定要达成合同的义务。

而对于“包含主要条款的预约”而言双方当事人经过磋商的初级阶段并对未来欲达成的本约的具体内容作出相应的约定但此时可能因为缔约要件的欠缺如缺乏订立本约的法定要件不能即时达成本约但又希望通过某种形式将双方已经达成的一致意见固定下来此即预约所欲发挥的作用。

至于所欠缺的订立本约的法定要件的实现双方亦通过某种形式进行约定或担保。

对于这种形式的预约双方当事人负有的就仅仅不是诚信磋商的义务双方对本约的最终达成亦具有合理的期待。

那么最终达成本约也就成为预约的应有之义。

于此情况下双方不能轻易的违反预约即仅以支付定金或其他信赖利益赔偿的责任方式来解除此种预约的约束力。

（三）违反预约的法律责任

　基于上述对预约的不同分类当事人违反预约所产生的责任不能一概而论。

对于“未包含主要条款的预约”而言如上所述双方仅负有诚信磋商的义务对于经双方诚信、善意磋商后仍未达成最后本约则难以归咎于任何一方当事人此时预约目的落空预约丧失其效力而如果一方未能履行其诚信磋商义务即在恶意磋商的情况下则违反义务一方将承担责任如预约中具备相应的定金、违约金责任条款按约定承担责任自是无疑而如果缺乏相应的定金、违约金责任条款此时违反预约一方因恶意磋商所承担的责任实际上相当于缔约过失责任只不过因为磋商过程中形成了预约这种形式恶意磋商、缔约（本约）过失责任通过违反预约的责任形式表现出来此时违反预约一方应当赔偿非违反预约一方信赖利益的损失但非违反预约一方的请求权并不能包括强制缔约或者直接依本约请求履行的权利。

原因在于：其一该种预约双方不承担必须达成本约的义务因而不能强制缔约其二双方当事人就未来欲达成的本约的具体内容并未有深入的磋商亦未能形成一致意见所以无从依本约直接请求履行。

　对于“包含主要条款的预约”如上所述双方当事人对于未来欲达成的本约的主要条款已经形成一致意见此时双方当事人对未来达成本约具有合理的期待且在预约中对于未来达成本约及其主要内容的一致意见的基础上通过合同的补充、解释等原则双方完全能够达成一个独立完整的合同。

在这种基础上违反预约所应承担责任的范围较之违反尚未包含主要条款的预约则远为宽泛。

首先双方不仅负有必须磋商的义务更具有达成本约的合理期待即双方承担必须缔约的义务。

其次对于未来欲达成本约的主要条款已直接对双方当事人形成约束力。

在此情况下强制缔约的处理是适当的即使因强制缔约的不可能或不现实违约一方亦要通过其他责任形式的承担使得对方当事人达到如同强制缔约一样的效果。

此时由于产生了强制缔约的效果关于预约具有等同于普通债权效力的学说是可以适用的。

即预约义务人如果不订立本约预约权利人得请求其履行预约或依强制执行以判决代其意思表示。

请求此判决之诉、请求本契约上债务履行之诉得合并提起。

本契约为要物契约时并有请求契约标的物之交付之权利。

债务不履行之时并得请求损害赔偿。

由上可知预约中是否包含将来本约的主要条款对于预约的效力影响甚巨。

对于已经包含了主要条款的预约而言其效力已经与本约的效力相差不大。

该种预约的效力程度同双方当事人的磋商程度以及对于未来预约已经达成的一致程度是相协调的。

那么包含主要条款的预约（或带未决条款的预约）已经具备了本约的基本条件通常也被赋予如同本约一样的效力虽其仍具有某种程度上的预约形式如某些具体的法律要件尚未实现预约中尚有待补充的条款但鉴于双方对具体法律要件的实现进行约定或担保且待补充的条款不影响整个合同的效力或可通过合同的一般补充或解释原理进行补充那么直接赋予包含主要条款的预约以等同于本约一样的效力与直接认定为本约的法律效果是一样的。

（四）预约理论于商品房买卖合同中的应用

商品房买卖实际上需要运用预约理论以解决实践中因大量出现的商品房认购、预购协议或意向书等而引发的争议问题甚至关于商品房预售合同也通常陷入是否为预约合同的困惑之中。

关于上述协议或意向书的性质及其效力难以认定亦难以明确双方当事人权利义务关系。

实践中当事人签订认购、预购协议或意向书的原因是多种多样的。

房屋建设工程尚未开始未来交易指向的标的物仅仅只是当事人之间的允诺或者图纸中的设计尚未客体化和具体量化。

于此时双方当事人之间对于未来欲签订的合同的具体内容并未明确但双方之间亦愿意通过预约的形式固定未来的交易机会并以定金、违约金责任或对信赖利益赔偿的承担与否来换取未来是否缔约的自由。

对于诸如此类的商品房预定协议符合上述未包含主要条款的预约范畴。

签订了该种预定协议的当事人仍需要进一步的磋商尚能完成本约的内容因而其只能具有预约的效力尚难达到本约或可直接认定其为本约的法律效力。

　然而实践中大量的情况是开发商以格式合同的形式预制的认购、定购、预购协议或意向书中通常对未来交易之标的作出实质性的量化的约定诸如对房屋位置、面积、价格以及支付方式等条款进行明确的约定。

这种合同虽然表面上仍有认购、定购等预约的形式但综观整个合同内容实质上已经符合了房屋买卖合同的成立条件即双方当事人已经对合同的主要条款进行了约定。

此类合同符合上述包含了主要条款的预约的界定范畴已经达到了等同于本约的法律效力。

将来不能实现交易时并不能简单的通过定金、违约金或信赖利益的赔偿等责任形式达到其解约的目的通常要施加如同违反本约一样的责任形式。

　对于预约协议我国民法通则以及合同法尚无具体的规定但年月日实施的由最高法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对商品房预售认购书在现行法律状态下的性质及责任进行了较为明确的规定。

《解释》第条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同应当按照法律关于定金的规定处理因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立的出卖人将定金返还买受人。

”该条的核心内容为认购书中的定金处理办法。

该条规定实际上颇为符合上文分析的不包含主要条款的预约此时需要双方当事人对未来商品房交易合同的内容进行进一步磋商远未达到本约的效力程度。

此时定金责任、信赖利益的赔偿等责任形式对于双方当事人而言已经足够。

　《解释》第条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第条规定的商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款的该协议应当认定为商品房买卖合同。

”该种商品房的认购、定购、预定实际上已经具备了未来交易的主要条款可以归于上述包含主要条款的预约范畴。

《解释》对于此种名为商品房买卖认购书的协议实际上强制性的赋予了商品房买卖合同的效力。

　（五）对本案实际处理的看法

、本案所涉合同性质的认定

通过以上对两种预约的分类及其效力的分析并结合本案实际情况不难得出原被告于年月日签订的《商品房买卖合同》属于包含主要条款的预约。

首先本案所涉合同具有某种程度上的预约性质。

其一双方在该《商品房买卖合同》之补充协议中对换签《北京市商品房买卖合同》进行了明确的约定。

对此可看作是双方对于目前不能达成本约的现状的认可即因出卖人尚未取得国家批准销售证明签订完备形式的本约具有法律上的障碍基于此双方对未来交易已经达成共识的内容通过预约的形式固定下来并在此预约中对将来签订（实际上的换签）商品房买卖合同进行约定。

其二对于房屋面积的约定以预测为基础虽然双方对于实测与预测之间的误差的解决办法进行了约定但此种约定从另一方面表明此时双方对于房屋面积的约定仍具有某种程度上的不确定性其三补充协议中尚有如卖方未能于年月按时办下销售许可证买受人有权退还卖方所交的％房款的约定这实际上是双方对于未来不能达成协议作出相应的安排。

由此原被告于年月日签订的《商品房买卖合同》具有将来签订正式的本约的目的即具有一定程度上的预约性质。

其次虽然如上所述该合同具有一定程度上的预约性质但双方当事人对于将来交易的主要条款或内容已经达成了相当程度的一致。

其一双方当事人之间对于欲交易之商品房建筑面积、单价、交付时间、付款方式等均作出详尽而明确的规定这表明双方对于交易的性质或主要内容理解是无误的其二阻止双方即时达成完备形式的本约的主要原因在于出卖人于当时尚未取得国家批准销售证明但仔细观察合同条款出卖人对于将来取得销售证明实际上作了明确的承诺实际上是对出卖人义务的约定合同中并对不能履行此种义务时出卖人的责任作出规定此即相当于违约责任的约定。

由此双方对于合同主要内容的约定实际上已经符合了合同成立的基本要件即对于合同的主要条款双方已经达成意思表示的一致。

那么综合上述两点本案中合同应当归于包含了主要条款的预约范畴具有等同于本约一样的效力。

而本案最后的焦点集中在换签合同的性质以及未能换签的法律后果。

、换签合同条款的性质及效力

关于本案合同中换签合同条款的性质及效力首先需要探讨的是出卖人未取得国家批准销售证明这一情况对于双方之间已经签订的合同的影响力的问题。

双方当事人之所以签订合同时约定将来换签《北京市商品房买卖合同》在于当时出卖人尚未取得国家批准销售证明。

根据《城市房地产管理法》第四十条的规定预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件。

有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。

根据《合同法》第五十二条规定违反法律法规的强制性规定的合同无效。

因此未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同自然无法律拘束力。

本文则认为由于被告已经于年月取得认购许可证影响合同效力的阻却性因素已经消失虽然原合同中规定如卖方未能于年月按时办下销售许可证买受人有权要求退还所交的％房款的约定该条实际上约定了买受人在一定条件下的合同解除权。

然而由于本案中原告请求被告承担逾期以及房屋面积误差的违约责任这表明原告已经放弃了该条的合同解除权而是进一步要求履行合同并在合同未能如约履行的时候要求对方承担违约责任。

其次出卖人未能取得国家批准销售证明是导致双方签订的房屋买卖合同具有预约性的主要原因。

至于房屋买卖的主要条款包括房屋面积、价款以及支付方式等双方已经达成意思表示的一致。

那么根据上述对于包含主要条款预约的效力分析本案合同中当事人具有必须缔约的义务该义务即包括了出卖人取得国家批准销售证明的义务那么在出卖人取得销售证明后双方当事人之间达成协议就成为双方当事人之间的约定义务任何一方因违反该义务应当向另一方承担违约责任非但如此对于先前达成的预约中的约定义务并非随着双方未能按约如期换签合同也即达成本约而归于消灭此种于预约中的约定条款仍然对双方产生效力一方对于该种义务的违反也应当承担违约责任。

综上所述年月日原告与被告签订《商品房买卖合同》属于本文中所分析的包括主要条款的预约。

双方当事人不仅负有进一步磋商的义务更具有最终达成本约的义务。

本案中虽然被告履行了取得国家批准销售证明的义务但在签订本约已无任何法律障碍的情况下双方最终仍未能签订正式的《北京市商品房买卖合同》。

在此种情况下任何一方都可以要求对方继续履行签订本约的义务。

此外对于合同中已经约定的条款仍然对双方当事人具有效力被告有为原告办理剩余％房款按揭手续以及按约定面积质量等向原告交房的义务。

本案中被告未能按照约定及时为原告办理按揭手续未能履行交房义务并且房屋的面积误差也远远超出了双方约定的误差范围因此被告应当按照合同的约定对上述违约行为向原告承担逾期交房的违约金责任以及对房屋误差承担双倍的赔偿责任。

【作者简介】彭插三中国人民大学法学院杨璐北京市浩天律师事务所。

【注释】史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社年版第页。

郑玉波：《民法债编总论》中国政法大学出版社年版第－页。

王泽鉴：《债法原理》（第一册）中国政法大学出版社年版第－页。

史尚宽：《债法总论》中国政法大学出版社年版第页。

同上。

刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》载《法律适用》年第期第页。

尹田：《法国现代合同法》法律出版社年版第－页。

吴颂明：《预约合同研究》梁慧星主编《民商法论丛》第卷法律出版社年版第－页。

姜丛华朱宁：《预约研究》载中国私法网。

吴颂明：《预约合同研究》梁慧星主编《民商法论丛》第卷法律出版社年版第页。

王利明崔建远：《合同法新论总则》中国政法大学出版社年版第页。

史尚宽《债法总论》中国政法大学出版社年版第页。

张东伟：《对商品房预售认购书法律效力的探讨》参见《法律图书馆》网站法律论文资料库。

预约合同预售合同商品房买卖合同之对比整理（可编辑）