全民所有制企业设立等有关问题研究
发布时间：2018-11-28
全民所有制企业设立等有关问题研究
赵明明2018.11
一、全民所有制企业的主管部门、审批机关
1、全民所有制工业企业法规定第16条规定：“设立企业，必须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门核准登记、发给营业执照，企业取得法人资格。”
企业法人登记管理条例第14条规定：“企业法人办理开业登记，应当在主管部门或者审批机关批准后三十日内，向登记主管机关提出申请；没有主管部门、审批机关的企业申请开业登记，由登记主管机关进行审查。登记主管机关应当在受理申请后三十日内，做出核准登记或者不予核准登记的决定。”
2、从全民所有制工业企业法的上述规定来看，全民所有制企业必须有主管部门，且这一“主管部门”是政府主管部门，是行政机关。
由于设立全民所有制企业须经“政府或政府主管部门审核批准”，所以，通常全民所有制企业的“主管部门”和“审批机关”是同一部门。
3、企业法人登记管理条例不仅适用于全民所有制企业，还适用于集体所有制企业、联营企业等。全民所有制企业以外的其他企业可能没有主管部门、审批机关，所以企业法人登记管理条例才规定“没有主管部门、审批机关的企业申请开业登记，由登记主管机关进行审查”。
4、包括全民所有制企业在内，所有企业都存在“登记主管机关”，且都是工商部门。
5、设立全民所有制企业，必须经政府或者政府主管部门审核批准。全民所有制企业的“主管部门”和“审批机关”通常是同一部门，但也存在不一致的情况。
例一。国务院经济贸易办公室1992年《审批设立全民所有制公司暂行办法》（国经贸企﹝1992﹞617号）第8条规定：“公司须有主管部门。主管部门应加强对公司的监督检查，并不得以挂靠、代管等1
名义设立公司。”第9条规定：“大型综合性的和对国民经济发展有重大影响的全国性公司，由主管部门提出申报，国务院经济贸易办公室组织有关部门审核，报国务院批准。”第10条规定：“国务院各部委、各直属机构设立全国性公司和组建集团，由主管部门提出申报，国务院经济贸易办公室组织审批。其子公司、分公司由主管部门负责审批，报国务院经济贸易办公室备案。”从以上规定可见，全民所有制企业的主管部门和设立时的审批机关有时是分裂的，不是同一个机关。在分属于两个机关时，为从形式上区分二者，则似乎可以大体认为，若级别有高下之分，则通常审批机关的级别高于主管部门。
（国经贸企﹝1992﹞617号仅适用于除对外经济贸易专业公司和金融性公司以外全国性公司和企业集团，但这并不影响将其在此处作为例证）
例二。从《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》中可见，中国铁路总公司是全民所有制企业，是经国务院批准设立的。换言之，设立中国铁路总公司这一全民所有制企业的审批机关是国务院。该批复第二条规定：“中国铁路总公司是经国务院批准，依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立，由中央管理的国有独资企业，由财政部代表国务院履行出资人职责，交通运输部、国家铁路局依法对公司进行行业监管。”从该规定可见，中国铁路总公司的主管部门是交通运输部、国家铁路局。
国家企业信用信息公示系统“主管部门（出资人）信息”一栏显示，中国铁路总公司的“主管部门名称”是“财政部”。赵明明认为，财政部仅是代表国务院对铁路总公司履行出资人职责，公示系统的显示信息仅是公示上的分类法，不能去扩大理解，铁路总公司的业务主管部门（行业监管部门）应当是交通运输部、国家铁路局。
二、全民所有制企业的主管部门、设立单位
1、对于全民所有制企业，全民所有制工业企业法、企业法人登记管理条例及其施行细则等文件均没有出现“出资人”（包括出资者、投资人等类似替代性称谓）一说，这些文件中规定的登记注册事项也2
不含“出资人”、主管部门、审批机关等。
2、从规范的意义上来看，全民所有制企业不存在股东一说，也不存在出资人一说，在指代这些概念时，一些（地方性）规范性文件里出现的称谓有：设立单位、投资主体等。
3、为行文方便，本文使用“设立单位”一词作为全民所有制企业的“出资人”。
4、如前所述，全民所有制企业的主管部门和审批机关可以是同一的，也可以是分裂的。赵明明认为，该主管部门也可以同时就是全民所有制企业的设立单位，同时，设立单位也可以是其他第三者。
5、究竟哪些人可以作为设立单位设立全民所有制企业。 网上有说法指出，全民所有制企业的设立单位必须是全民单位——全民所有制企业、社会团体、事业单位。
全民所有制工业企业法规定，全民所有制企业的财产属于全民所有。首先，行政机关当然可以是这类企业的设立单位。从资产属性上来看，全民所有制企业、社会团体、事业单位等似乎也可以设立全民所有制企业。只不过不管设立单位究竟是谁，设立这类企业，都必须经政府或政府主管部门审核批准。
赵明明认为，全民所有制企业的财产属于“全民所有”，由此决定了其设立单位不能含有“私”的成分，所以，非全民单位不能设立全民所有制企业，国有企业以外的其他企业更不能设立全民所有制企业。
三、行政机关设立全民所有制企业问题
全民所有制企业的产生早于公司法意义上的公司，但从称谓上来看，从其诞生之初直至现在其名称中也大都被冠以“公司”字样。（全民所有制企业名称中也完全可以不含有公司字样，其名称比较灵活多样）
从有关文件可见，在诞生之初，全民所有制企业的设立单位多数都是行政机关。随着党和政府对政府职能、企业职能、政企分开、市场经济等认识的加深和理念的变化，行政机关设立各类企业（包括全民所有制企业）的范围已被大大收窄。
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后来，尤其是公司法颁布后，国家又一直倡导建立现代企业制度，公司制成为企业的主要组织形式。历史上曾兴起的国有企业改制、改革也可以说主要是指全民所有制企业的公司化转变。
总之，应当认为，行政机关设立全民所有制企业的现象将越来越少，即使是设立公司制企业，也主要集中统一到了国资监管机构身上。
四、全民所有制企业、国有独资企业、国有独资公司、国有企业概念辨析
1、狭义上的国有企业仅指全民所有制企业，广义上还包括国有独资公司等。
全民所有制工业企业法颁布于1988年，公司法颁布于1993年。1982制定时的宪法规定，国营经济是社会主义全民所有制经济，并且使用的是“国营企业”一词。1993年宪法修正案将“国营经济”、“国营企业”都修改替换成了“国有经济”、“国有企业”。2006年修订的《合伙企业法》第三条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。” 2015年9月，中共中央国务院印发《关于深化国有企业改革的指导意见》的直接指出“国有企业属于全民所有”。
可见，在我国，先有全民所有制企业，后来才有的公司法意义上的公司（需要注意，全民所有制企业在产生之初通常也叫公司，换言之，公司法颁布之前的公司多是指全民所有制企业）。狭义上的国有企业仅指全民所有制企业；国有企业一词在最初的意义上、在最初产生的时候，仅指全民所有制企业。这不仅从以上法律规定及其演变中能够看出，从中央政策文件有关“国有企业公司制改革”的表述及相关规定中也能够推出来。
但是，也需要注意，从广义上看，尤其是依《企业国有资产交易监督管理办法》第四条，国有企业的外延更广，比如它包括国有独资公司，还包括全民所有制企业、国有独资公司拥有股权比例超过50%的各级子企业。这同样也是中央有关文件的鲜明态度，从中央文件中也能够推出来。
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2、国有独资企业一般是指全民所有制企业。
例一。这从《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》能得到直接印证。该批复第二条规定：“中国铁路总公司是经国务院批准，依据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》设立，由中央管理的国有独资企业，由财政部代表国务院履行出资人职责，交通运输部、国家铁路局依法对公司进行行业监管。”
例二。国务院国资委1995年印发的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称企业国有产权无偿划转，是指企业国有产权在政府机构、事业单位、国有独资企业、国有独资公司之间的无偿转移。”这里并列提及“国有独资企业”、“国有独资公司”，可见，这部文件的态度是，国有独资企业是指全民所有制企业。
赵明明认为，国有独资企业一般、通常仅仅是指全民所有制企业，但似乎也可以作广义解释，将国有独资公司也视为国有独资企业。理由在于，两者都属于“国有独资”，并且公司又属于企业的一种，因此广义上，国有独资企业包括国有独资公司。这属于文义解释和扩大解释。
3、国有独资公司的出资人是国资委，不是人民政府
公司法规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国
