《西窗法雨》书评——中国期待“全法治”

一、前言：小话“西窗”和“法雨”

《西窗法雨》可以说是一本普法读物，简单易懂，就算没有专门学过法律也可以看得比较明白，于是很适合大一新生读。每一篇，不长，一千多字，结构形式也单一，无非是先给你讲一个法律故事，揭示西方法律的习惯或者说西方法律文化的深层意识。说明故事时言简意赅，精悍短小，同时不乏幽默风趣。评论总是稍作分析，却一针见血。不过作者既是要下“法雨”，总有“润物”之意。它不会是暴风骤雨，将答案直愣愣告诉你，而是带着你，如猎奇般使你一直兴趣盎然地跟他走，终于走到一扇门前，他便对你说：“自己去寻找钥匙把门打开吧”，其后他的步履便戛然而止，而我们的兴致却依旧盎然，思想的步伐也会随着一扇一扇门的开启而渐行渐远。至于“西窗”，则是作者为我们打开一扇品读世界法律现象的窗子。通过一个个通俗易懂的案例，西方的法律文化走了进来。作者真的好聪明，将法理学中艰涩难懂的专业名词形象立体化的展现在眼前，不知道的概念知道了，朦胧的概念清晰了，复杂的概念简单了。总之，如果法理学教材能够像这样编纂，由浅入深，引发思考，那么对于大一新生，法理学书本的魅力可会增添很多。刘星总是对案例侃侃而谈，信手拈来。寥寥数语，便显智慧无穷。他的方式与占红沣老师法理学课堂上的教学方式很接近：举出几个案例，供大家讨论思考，有点类似西方的案例教学。

几十篇小文章看似零落松散，互不关联，其实，他们彼此之间有内在联系，是循序渐进的。从谈法治的内涵、法律的目的到政府与法律的关系、法院与政府、法律的关系，使读者慢慢在心中勾勒出法律的模样，感受到一种自然的亲近。譬如：“照老规矩办”说的就是判例法制度；“自然而然的事情”指就算法律没有规定也必须保护，即强调法律的公平正义的目的性，其实简单来说就是二元论中的自然法观点；而满足“最大多数人的最大需要”即表明了法律制定的原因。语言通俗，这是本书的特色。像白居易写诗，必使妇孺皆懂，只有这样，书的受众群才会大。法律，虽然神圣，但是它应该如家常便饭被人们熟悉，像道德一样深入人心，像基督一样被人们信仰。只有这样，法律，如水中月镜中花般遥不可及，如高雅书籍一样被束之高阁的命运才会改变。

关于西方的法治，作者本书一开头就用四篇文章《苏格拉底的慎重》、《法上“法”》、《法律的缺陷与人的智慧》和《法治的假设前提》告诉我们西方法治的实现前提是人性本恶和人不总是自觉自律。苏格拉底以身赴死对法律的尊重，代表了西方对法律的信仰。同时，在西方人的心中，世俗法律以上还有一个更高的法则观念，西方人以这种观念为武器，批判现实中不完善的法律，在他们看来，法律的实质就是公平和正义，无论法律如何规定，如果违背了这一宗旨，即使法律中有明确规定，也很难完全依照法律条文办事。其实，这些东西法理学当然会讲，而且一开始就讲，但是当枯燥的法理理论和具体案例、幽默语言相结合，它便变得生动有趣。

作者很喜欢带着我们去思考一些我们习以为常的事情，这使得这本书不仅具有普法意义，同时也具有哲学意义。正如《苏菲的世界》中说，哲学家之所以与众不同，就在于他总是思考别人习以为常的事物。所以，当我们开始学会思考，就具备了哲学家的潜质。比如：课本告诉我们，法律具有强制性，于是我们想当然地认同，并且将强制性作为其与道德的巨大区别，但是作者却提出，法律就是“强制”？作者认为，权利与义务法律都是法律的规定，既是法律规定，必须履行，而实际上，义务必须履行权利却可以放弃。再者，法院是强制义务的其一主体，可是如果法院不去强制，则本该由立法机关强制，而立法机关不去强制怎么办？到底最后该由谁强制？归咎的最后，找不到一个机构去保证法律的强制实施。再比如，我们心中深谙要遵守法律，可是，我们又为什么要遵守为什么会遵守法律呢？从前不会认真思考这个问题，但是当思考了才发现，这些问题是那么值得深入。因为，只有当这些根源性的问题被讨论清晰，对法律的信仰才会足够坚定并持久。

本书从法律的形式正义谈到法律的实质正义，从政府到法院，从权利到义务，从男人到女人，从法律到道德……这是一顿丰盛的法律大餐，是一场法律文化的盛宴。纵观整本书，有很多问题引发了我的思考，然而，就其中提到的政府与公民、法律的问题，最感兴趣，愿意做深入的思考。

二、正文：政府与法律、公民

（一） 政府与法律

法律是人民意志的载体，政府是人民选举出来为人民利益更好服务的组织。法律是监督政府的手段。无论在世界的何种地方，道理都是这样，尤其在西方，这种观念更是深入人心。然而，在中国，政府与法律，关系很亲密。

在文章《“半法治”与“全法治”》中，英国前特工赖特要发表一本回忆录《抓间谍者》，而英国政府以此书损害国家安全利益而要求法院发布了不得出版的禁令，于是，移居澳大利亚的赖特想，在英国不行就在澳大利亚出版。英国政府知道这个消息后，立即赶赴当地要求法院发布禁令。当地法院当然驳回英国政府请求。更令英国政府恼怒的是，英国国内的《独立报》等多家报刊不久便转载了该书的许多内容。政府立马向英国法院起诉，认为法院以前发布的禁令同样适用于这些小报，认为这些小报犯有蔑视法院罪。几轮官司过去了，英国政府连连败诉。最后，就在英国的最高法院——上议院里，英国政府还是被驳回了要求。英国法官说，第一，在法律面前，政府和其他团体一样，不存在可以不受法律约束或其他特有的权利；第二，法律是严格准确的，禁止出版书的禁令不能适用于报刊部分的转载，否则会影响报刊的权利。

这个案子，体现是一种“全法治”的精神，在法院眼中，法律在政府之上，而且政府和其他人一样并不与法律有亲近的关系。西方人认为，纠正以及防止政府犯错误的最好的办法，就是“以权力制约权力”，这首先表现在法院在政府旁边。如果法院存在于政府之上，那么人们只能寄希望于政府及其人员的“道德自律”了。作者说，我们不必因为中国历史上没有一种“全法治”而感到自卑，是的，不必自卑，但是，我们必须思考，哪种更好，哪种更会使人民获得幸福。

如今的中国，确实是“半法治”现状：政府与法律的关系过于亲密，或者如温总理所言，依旧有人治的影子。尽管我们有《行政诉讼法》，但是，民与官权力与地位的巨大落差使民不愿也不敢拿起法律的武器维护自己的合法权益。虽然无论在《宪法》还是在《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《人民检察院法》中，都规定了司法独立，可是法院依然极大地依附于政府，没有自己独立的地位。温总理于2008年5月4日在中国政法大学说，在他住的周边，经常来上方的47%都和司法有关，而且很多都是为自己亲属或者本人判决是否公正上访的，好多是多年上访的。总理认为，所谓上访，体现的不是法律程序，而是寄托在人，寄托在领导人的批示，在某种意义上带有人治的色彩。

中国的“全法治”，仍需漫漫长路。

（二）政府和公民

从契约角度谈，政府与平民一样，必须遵守自己做出的承诺，政府根本没有改变承诺的特权。在西方的法律文化中，政府被认为是除了为公共利益进行管理之外，别无特权。政府是为民众权利而产生，当然不能随便破坏民众权利，这与东方传统政治文化形成鲜明的对比。东方政府的回答不存在“承诺”的含义，而是“赐予”的含义。其实，在谈到很多问题时，深挖细究，努力探查，终归根到公民与政府的关系。几千年的封建制度中央集权对中国人的影响渗透到每一个细胞，每一滴血液，每一处骨髓。在中国人民心中，政府，如古时的衙门难进。而政府官员，是一群外表绅士内心龌龊的人，是抓住机会就敲你一笔时一张张狰狞的脸孔，是只会话说得漂亮事却干得不漂亮的家伙。人民与政府之间，本应是主人与管家的关系，不要求管家俯首贴人，也应该尽心尽力。毕竟，领着工资，住着房子，享受着福利，得有点职业道德，然而，管家的职业道德，很多还真不怎么地！其实，你也不能全怪管家，毕竟他们也是人，私欲总是有的。然而，目前主人们却无那样的智慧与能力去制定一套相对完善的制度作为约束，只好不断敲边鼓使其自省，不敢去违反职业道德。人民，也似习惯了什么事都依赖管家，如果管家都撤了还真不行，因为大家没有了主心骨，群龙无首，是件多么可怕的事情啊！

《蜗居》的热播，让我们看到了官场黑暗的一面，而这部以房子为主题的电视剧，热播当下，因拆迁而引发的事故频繁出现在公众视野：马雪明杀了两名拆迁干部，潘蓉将燃烧瓶扔向了挖掘机，唐福珍选择了自焚……这些事件，不得不引起我们的深思。2001年6月，《城市房屋拆迁管理条例》修订后实施，最明显的变化是将强拆的权力赋予地方政府。当商品房在房屋消费市场中成为主角后，拆迁人的强烈的利益冲动使得他们在拆迁过程中不择手段。《南方周末》一记者说，每一个拆迁案都很简单，你会发现，拆迁人基本不按正当程序办事。经常可见的是，某一级政府和某公司合计开发某块土地，政府将拆迁事务承包下来。如若有人当钉子户，政府就下达强制拆迁裁决。记者黄秀丽在采访上海市闵行区一位拆迁户时，他说的一句话让人寒战：他们看上了我身上两千块钱的衣服，说给你两块钱卖不卖？如果不卖，那么就动用一切力量将衣服强行扒下来。我想，某些政府官员在以权谋私的时候，不会感受到房屋里的人没水没电的难过，不会听到从早到晚一刻不停的推土机的轰鸣声，不会感受到灰尘呛人的痛苦。他们，只会看到银行卡上的数字不断地多零而会心地微笑吧！

与中国不同，西方的文艺复兴、宗教改革、资产阶级革命、启蒙运动使西方人以对宗教的信仰为中心转移一部分给自己，发现了自我的价值，甚至自我意识膨胀。于是，他们以自我为中心，在个人利益最大化前提下再去考虑社会利益。我，就是价值；我，就是一切。他们认为政府是契约的建立，政府与公民就是管家与主人的关系，岂容颠倒？政府的建立是给我们行方便的，是为大家生活地更有效率更加舒坦，不是用来添堵的。我的管理费，必须体现他应有的价值。我与你政府的契约，如合同般具有法律效力。我的事情，自己做主，我主人自己搞不定的事情，你管家再来帮忙。人民心里对政府的感情基础不同，是形成如今政府与公民关系的一大原因。另外，几千年“官”字在中国人心中是一种象征，一种符号，一种名声和一种地位。寒窗十年苦，只为了那一官半职。还有范进等书生，被折磨得要死要活。我看，不管是中举还是不中举，都有点精神分裂。中国官、农、商地位等级差距，现在，也如鹰一样盘旋在中国上空。

（三）企盼公民精神与公民社会

中国，缺乏一种凝聚力，不是因为我们没有人才，相反，中国人才如繁星不计其数，但你感觉很难把这些人才召集起来。中国人缺乏的，有人说是信仰，我觉得这种信仰就是对人的信仰，简单来讲就是责任心，一种对于他人、社会的责任。而这种责任心意识，太长久被掩埋。中国，企盼公民精神和公民社会。

十多年前，美国一个小城里发生殴打事件，群众赶紧报案，然而警官卡尔森听到报案后只是说了声“知道了”，而根本没有出警。于是，被打人把警察告上了法庭，法院判卡尔森失职。外国人认为，公职人员的工资来自纳税人的纳税，而纳税是纳税人的“血汗钱”，所以，公职人员是纳税人养活的，既然如此，片警的失职就是官德败坏。在紧急情况下，片警的援助义务不仅是“法律权力”更是“法律义务”。如果片警真是挺身而出拔刀相助，那也是理所当然的，而不是什么在做好事或“恩赐”。针对片警，他们不会想到“想不想管”，只会想到“不能不管”。这事如果发生在我们身上，我们会认为片警是在做好事，有时甚或是“恩赐”，应该深表谢意才是。这个小小的案例表明中国公民精神的缺失。

西方人的历史是公民精神不断深化的历史，而我们的历史上民主意识的传入只是在五四时期，但是并没有对中国人的产生颠覆性的影响。因而中国历来就缺乏公民精神。公民精神的关键是权利意识、参与意识和责任意识。而“事不关己，高高挂起”一直是中国人的生存哲学。所以，当见义勇为的英雄们出现，我们的社会才会如此奢华地大加褒赞，人们才会像对待稀有动物一样无比珍视这些稀有英雄。

再举个例子：意大利的南部跟北部完全不相同。同在一个国家，意大利的南部是比较穷的，文化也很不一样。买东西尤其明显，开的价天价一样的，你要跟他讲价。有些人做事也不太老实。看电影的时候，有很多黑手党。黑社会都在南部，非常厉害。可是，意大利的北部，在中间这块，从罗马一直往上走，就会看到另外一个世界：佛洛伦萨、威尼斯，再上去米兰等等，都是很有文化的地方，看得见很多博物馆。民风也是比较好的。买东西也不会乱开价。在佛洛伦萨买街上都可以买很好的皮具。他开价100块美金，100块的皮带。在街头，其实100块也是比较贵。但是你要说25块算了，他不理你；你说50块，他也不理你，你就走了，他也不会喊你回来。最后走了之后，还是要回到这个地方买这个皮具。大概是10%左右地会减少价钱，不会太多。每个地方在街上买皮具都差不多。后来知道他们很多时候卖皮具的时候，也没有什么品牌。只要说出在这个地方出，就是一个品牌了。大概他们能保证质量都是挺好的，做生意也都保持一种（很好的）心态。对学者来说，很奇怪，为什么同一个国家，他们的民风，他们的社会经济发展有这么大差异。南部这么穷，北部这么富。而且文化、政治、管理的差异也比较大。为什么会这样？经过研究发现，其中一个很重要的原因就在于公民社会。

公民社会是指围绕共同利益、目标和价值的，非强制的行动团体。一些人在自愿的基础上，为了一个共同的利益与价值而奋斗努力而形成的一个社会。在公民社会领域，关注的问题不是私人问题，而是公共的问题。当然公共问题有时候可以分为大的公共问题和小的公共问题。可能是谈国家，可能是谈广东公民社会，可能是谈一群的弱势群体，可是总不是谈私人的利益。虽然每个团体都有自己的文化价值与信仰，但是最终目标都是为了实现人类的幸福，。所以公民社会的特征是自主多元与开放，没有党政的干涉，全部自己做主。

多元的特征需要宽容的气氛，正如苏格拉底所说：“我不认同你的观点，但是我坚决捍卫你说话的权利”。各种团体之间会有矛盾冲突，但是大家相互包容，找到共同点，追求共赢。而人们的权利意识很强，。人们认为，人是无法自己保护自己的，你自己有一种价值，一种概念，有一种信念不能够体现出来，很多时候要通过一个集体，通过一个公民社会的环境来保护你的自由不受侵犯，你的权益能够受到保护，你的梦想也能够实现，他还是要利用公民社会。公民社会它是为了人的幸福。

公民社会的作用很大，它可以监督政府，同时形成良好的社会资源：第一，网络；通过参与社团，你认识很多人，有这个网络在里边；你参与这个NGO能力建设研讨会，民间社会的其他人，NGO从其他地方来，变成一个网络；然后保持联系，将来自己能够有很多方面的交流，建立一个网络。第二，另一种是信任。信任也是很重要的。通过这个里头，人与人之间慢慢建立一种互信，互信出来以后，做事情就容易了。第三，是平等地互惠。这里有很多规则，有的规则是说，我帮你，你帮我，平等的、互惠的规则，通过社团、NGO发展的过程中，慢慢在这里头建立起来。然后我对我们经济上的发展也好，对政府施政也好，都是有好处的。公民社会的建立，加强了人们之间的互信，形成了良好的社会氛围，人民参与社会的意识自然体现，从而形成了一定程度上的自治。当公民社会成为一支强大的力量，通过说话就能对政府形成强有力的监督，政府总感觉有无数双眼睛盯着你，不得不感到压力，而有压力就有动力。

有人说：回望2009，看到了中国正在成长的公民精神。河南王帅发帖被拘留，罗彩霞被人冒名顶替上大学，重庆高考状元因民族分裂加分而被取消录取资格、上海闵行区“钓钓鱼执法”、广州居民参与垃圾处理决策……所有这些事件都引起了中国社会的强烈关注，并在公民关注下得到不同程度的解决。还有人说，不夸张地说，2009更清晰见证了公民参与对中国社会进步的推动作用，而正是方兴未艾的公民参与体现了中国公民精神的不断成长。

是的，以上所有事件都引起了中国社会的强烈关注，可是当一个事件在网上被爆，引发中国公民集体震动，你难道不被中国公民心中积郁了那么深重的情感而感到震惊吗？难道不为他们压抑太久而终于释放出的惊人能量而感到恐怖吗？是的，中国的公民精神在不断成长，但是，它成长地太缓慢，覆盖面太窄。依然需要“电视下乡”的中国九亿农民关注的仍是衣食、孩子的教育和医疗保障。中国，仍旧有数以亿计的“沉默的大多数”。

三、结语：

中国，是一个不断进步的社会，很多我们历史中从来没有给我们的东西，当我们看到西方比我们的优越时，我们便不断学习。中国人，是开始在拿来主义了，像“志愿者”，像“公民精神”，像先进的管理制度，也像在这篇文章中我极力赞颂的西方的政府与公民、法律的关系。21世纪，中国公民，变化了太多，前进了太多。因为，网络使整个世界变得更小，开放的中国拥抱了开放的世界。然而，毕竟是舶来，不是我们的根，在学习模仿的过程中还是会出现一些问题，同时，有些人“拿来”地也不够聪敏不够精确。我们还是要通过争论不断去理解其精神实质，还是要深入地探究与学习。

良好的法治社会，需要法制的不断健全，但是也需要公民本身公民意识的进步，从而带动整个社会风气的变化，从制度和意识两个层面促进政府依法行政，真正地以民为本。

中国的“全法治”，需要全社会的共同努力。

西窗法雨