担保法中的抵押权人利益保护(精)

发布时间:2021-04-24

担保法中抵押权人的利益保护 班级 :12营销 1 姓名:陈晓榕 座号 :01 摘要
抵押权是指债务人或者说第三人不转移对某一特定财产的占有
,将该财产作为
债务人的担保。抵押权的积极权能 ,是抵押权人为实现抵押权 ,而在法律规定的范围 内所采取的各种措施与手段。相对一般债权而言 ,抵押权人在对同一抵押物所得价 款具有优先受尝权。抵押权人还可以抛弃其抵押权 ,抵押权因抛弃而消灭。抵押权 设定后 ,当债务人不履行债务时 ,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍 卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利 也是抵押权最主要的效 ,抵押权人若无此权利 ,抵押权将失去存在的意义。抵押物 价值减少时的恢复原状或增加担保请求权。抵押权人对抵押物的追及权。当抵押物 被第三人非法侵夺时 ,抵押权人依法可对抵押物行使追及权 ,追及权使作为担保权基 本效力的优先权得以保留 ,从而保全了抵押权。
关键词 :抵押权、债务人、优先受偿权、抵押物、追及权。
抵押权是由债务人或第三人就其提供抵押的特定的财产所设定的物权。其基本 的法律意义在于 ,为债权人在其原有的债权请求权之外又增加了一项物权请求权 , 权人依据其债权 ,可以向债务人提出履行义务的请求权 ,这就是债权人的债权请求权 而设立抵押 ,又给债权人增加了一项请求项 ,即支配设置抵押的标的物、并从对抵 押标的的买价中优先实现其权利的物权请求权。这样 ,债权人享有双重请求权 ,其债 权的实现就有了可靠的保障。我国台湾著名民法学家史尚宽先生认为
,抵押权是担
保物权的最理想形态 ,因为债务人就抵押标的物有占有权及利用权 ,得以其收益充作
债务
之清偿资金 ,而抵押权人无须自己直接为抵押物利用之不便 ,而得依其价值之担 ,促进债务人履行债务 ,企业可以其设备作担保 (财团抵押,从而融通资金 ,抵押权人 也可作利息的形式参与企业利润分配 ,诱导企业投资。鉴于抵押权的重要性 ,各国担 保法律均对抵押担保制度作了较为详尽的规定 ,其中对抵押权人利益保护的规定更 是重中之重。那么 ,何为对抵押权人利益的保护呢 ?我们认为 ,对抵押权人利益的保护 分为两种情况而言 , ,既然抵押权为物权 ,那么抵押权人为了自身利益的需要 ,可积 极行使法律赋予其的各项权能 ,为最终债权的实现为各种行为 ,比如 ,抵押权人已着手 实现抵押权时 ,可收取抵押物的孳息。其二 ,抵押权人在抵押权受到侵害时 ,依照法律 规定的方式恢复抵押权的完满状态 ,或者说是使得抵押权人可以行使的权利恢复至 圆满状态。所以 ,我们试图从上述两个方面来阐析如何对抵押权人的利益予以有效 保护 ,进而促进融资 ,加速民事流转 ,护交易的安全。
1、保护抵押权人利益的积极权能之规定
抵押权的积极权能 ,是抵押权人为实现抵押权 ,而在法律规定的范围内所采取 的各种措施与手段 ,依据担保法理结合《担保法》及司法解释之规定 ,我们认为 , 要包括以下几个方面 : 1 对抵押权人顺序利益的保护。
相对于一般债权而言 ,抵押权人就同一抵押物所得的价款有优先受偿权。但就 各抵押权人而言 ,相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。依近代各国民法理论 与实践 ,谓抵押权的顺序 ,指就同一抵押物设定数个抵押权时 ,各个抵押权人优先受 偿的先后次 ,其解决的是同一抵押物上数个抵押权间的相互关系问题。大陆法系 各国一般是以登记的先后次序而定 ,即先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优 先受偿的权利 ,学说称为抵押权人之次序权。
我国《担保法》第 54条关于抵押权的清偿顺序作了如下规定 , 同一财产向两
个以
上债权人抵押的 ,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿 :(一抵押合同 以登记生效的 ,按照抵押物登记的先后顺序清偿 ;顺序相同的 ,按照债权比例清偿 ;(二 抵押合同自签订之日起生效的 ,该抵押物已登记的 ,按照本条第 (一项规定清偿 ;未登 记的 ,照合同生效时间的先后顺序清偿 ,顺序相同的 ,按照债权比例清偿。抵押物已 登记的先于未登记的受偿。 《担保法司法解释》第 76 条规定 : 同一动产向两个以 上债权人抵押 ,当事人未办理抵押物登记 ,实现抵押权时 ,各抵押权人按照债权比例 受偿。 从上述规定可见 ,在抵押权有登记的情况下 ,抵押权人就抵押物受偿的次序 , 由于依登记的先后予以确定 ,因此纵使设定抵押权的书面作成在先 ,而登记在后者 , 应依登记的先后定其次序。值得注意的是 ,《担保法》及司法解释的上述规定存在 差异性 ,《担保法》对未登记的抵押权清偿顺序规定为 ,按合同生效时间的先后顺序 清偿 ,顺序相同的 ,按照债权比例清偿。 而《担保法司法解释》在上述情况下却规 , 按照债权比例受偿 。这样,数个未登记的抵押权并存的情况下 ,《担保法》作 为基本法是以合同生效时间的先后作为受偿顺序 ,设定在先 原则,而《担保法司 法解释》却采取了 次序同等 原则,而否定了设定在先原则。那么 ,何种规定较为 合理呢?我们认为后者的规定较合理 ,理由如 :第一,物权法有句法谚 未经登记不得 对抗第三人 ,里的 第三人 应当指已登记物权以外的任何其他人 ,故先设立的未登 记抵押权不能对抗后设立的未登记的抵押权 , ,就与物权登记制度相驳。第二 , 市场交易中 , 设立在先 原则不利于保护交
易的安全,与民法公平原则相背离。第三 , 设定在先 原则,可能会出现抵押人与 一抵押权人恶意串通 ,通过伪造缔约真实日期的方式来损害设立在先的其他抵押 权人的合法权益。尽管《担保法司法解释》较《担保法》的上述规定较合理
,但我
们应当意识到 ,司法解释只能解释法律 ,而不能改变法律的规定 ,在法律没有修改的情 ,以司法解释改变法律的规定 ,既不符合司法解释的规则 ,也不利于法律及司法解 释的适用 ,且有损法律的权威。
先次序的抵押权因实行抵押权以外的原因而消灭时 ,后次序的抵押权是否依序 升进?就此问题 ,大陆法系各国的立法例分为两种 :其一,肯定主义立法例。按照此立 法例 ,先次
序之抵押权因实行以外的原因消灭时 ,后次序的抵押权当然依次升进。此 以法国、日本、我国台湾地区民法典为代表。其二 ,否定主义立法例。依此立法例 , 先次序的抵押权因实行以外的原因消灭时 ,后次序的抵押权不得升进 ,故又称次序固 定主义。此以德国和瑞士民法典为代表。
我国《担保法司法解释》第 77 条规定: 同一财产向两个以上债权人抵押的 , 在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时 ,该财产的所有权人可以以其抵押 权对抗顺序在后的抵押权 。可见 ,我国民法倾向于抵押权顺序升进原则。但当同一 财产向两个以上债权人抵押的 ,前手的抵押权与该财产所有权发生混同归于同一人 ,抵押权人不因混同而消灭。民法学界对上述两种立法例的优劣看法不一。
我们认为 ,顺序升进原则较为合理。我们不妨以案说法 ,例如,甲以自己享有的土 使用权为乙设定 20 万元的抵押权 ,其后再为丙设定 10万元的第二顺序抵押权 , 土地使用权拍卖得 25 万元,则乙得完全受偿 ,丙仅能受偿 5 万元。倘抵押物在拍卖前 乙的抵押权因清偿而消灭 ,依位次固定原则 ,丙之抵押权仍属第二次序 ,丙能优先受偿 者只是 5 万元,其余 20万元仍归抵押人所有。但如采次序升进原则 ,则丙的抵押权升 进为第一次序而其 10 万元债权获得全部清偿 ,故有些学者认为采顺序升进主义 ,对升 进的抵押权人来说会产生不当得利 ,对其他一般债权人保护不周。而我们认为 ,后次 序的抵押权人之所以接受后次序的抵押权 ,可能是因为寄希望于先次序的抵押权因 实现抵押权以外的原因而消灭 ,这种高风险的代价在出现有利于后次序的抵押权人 ,我们应予以保护 ,而不能认定为是不当得利 ;在保护后次序的抵押权人与一般债权 人利益之间 ,我们必须做
出取舍 ,而放弃或弱化对一般债权人的保护应该更有利于维护交易的安全。
(2 抵押权人的处分权抵押权是一种财产权 ,权利人可对之加以处分。我国《担保法》 50 条规定: 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
从这
条规定可以看出 ,法律是许可抵押权转让的。我们认为 ,抵押权人对抵押权的处分 , 对抵押权本身的处分和对抵押权次序的处分。
第一,抵押权人对抵押权的处分。抵押权人可以让与抵押权或者以抵押权为他 人再设定担保。《日本民法典》第 375 条规定,抵押权人可以以其抵押权作为其他 债权的担 ,或者为同一债务人的其他债权人的利益 ,让与或者抛弃抵押权。可见 , 押权人处分抵押权具有随意性 ,但我们应注意 ,抵押权是其所担保主债权的从权利 , 押权应当与该主债权一同让与 ;同时 ,以抵押权提供担保也得随同其所担保的债权一
同提供担保方可 ,也就是说 ,抵押权人以抵押权向他人提供担保时 ,应当与其所担保的

权一同向他人提供担保。
抵押权人还可以抛弃其抵押权 ,抵押权因抛弃而消灭。抛弃了抵押权的债权人 就成为普通债权人 ,即抵押权抛弃后 ,其债权并不消灭。但如果这种抛弃会损害第三 人利益 ,例如抵押权已随同其债权为他人提供担保 ,此时抵押权人即不得抛弃其抵 押权。
第二 ,抵押权人对抵押权次序的处分。《德国民法典》第 880条和《日本民法 典》 373 条均承认和规定了抵押权人对抵押权次序可以进行处分。依担保法理参 考国外立法例 ,我们认为抵押权人对抵押权的次序的处分 ,可分为三类 :抵押权次序 的变更。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押权人 ,可以协议变更其相互间的次序 , 各抵押权人依其变更后的次序行使抵押权。但为保护交易的安全
,抵押权次序的变
,应当予以登记公示。抵押权次序的让与。对同一抵押物享有抵押权的数个抵 押权 ,次序在先的抵押权人为次序在后的抵押权人的利益 ,可以意思表示将其抵押 权的先次序让与后次序抵押权人 ;抵押权次序的让与 ,不影响其他抵押权人的受偿次 ,让与人和受让人的原抵押权及其次序亦不发生变更 ,受让人仅取得让与人对抵押 物变价金受偿的次序。抵押权次序的抛弃。对同一抵押物享有抵押权的数个抵押 权人 ,次序在先的抵押权人为次序在后的特定抵押权人的利益 ,可以抛弃其优先受偿 的利益 ,抵押权次序的抛 ,使得后次序抵押权人与抛弃次序的先次序抵押权人处于 同一次序。
我国《担保法》及《担保法司法解释》对抵押权人的处分权
,几乎没有规定 , 我们认为,在将来我国的民法典中应对之有完善的规定。 3)抵押权人的优 先受偿权 我国《担保法》第 33 条规定,抵押权设定后,当债务人不履行债务时, 债权 人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受 偿。抵 押权人的优先受偿权是抵押权人最主要的权利,也是抵押权最主要的效 力,抵押 权人若无此权利,抵押权将失去存在的意义。 值得注意的是,抵押权人 实现抵押权时,只能依照《担保法》规定的方式来实
现,即抵押权人与抵押人协
案例」张三为个人独资企业业 商以抵押财产折价、或拍卖、变卖该抵押财 100 产。 主,因经营规模扩大,向 A 商业银行贷款 万元,双方签订了抵押合同,以张

押,并约定张三到期不偿还贷款本息, 三享有产权的价值 150 万元的商品房作抵

该房屋产权自动归 A 银行所有,张三有义 协助 A 银行办理产权过户手续,后双 届满

方还办理了抵押物登记手续。债务履行期 后,张三因经营不善,无力还款。 产权过

此时 A 商业银行要求张三协助其办理房屋 户手续,张三未予理睬。 A 商业 的物归自
银行遂起诉至法院,请求法院确认抵押标 之间有合法的借贷关系存在,并依法成立 同中
己所有。本案中张三与 A 银行
了抵押担保法律关系,但双方在抵押合 流质条款的约定,即张三到期不清偿贷款,抵押物归 A 银行所有。我国 《担保法》

40 条规定: 订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约 时,抵押物的所有 权转移为债权人所有 定在债务履行期届满抵押权人未受清偿 为无效条款。那么法律为什么在抵押担保中 由此可知,抵押合同中如有流质约定

立法例,关于流质契约的禁止,是现代各国 禁止流质约定呢?纵观大陆法系各国


民事立法的通例,我国《担保法》借 鉴国外立法经验,对流质条款也作出了禁止 性规定,法律禁止流质契约的目的在 于,防止抵押人因一时的急迫,而以高价的 抵押物来担保价额较低的债权,并被 迫接受以抵押物冲抵价额较低的债权的不利


后果,尤其在抵押物价格不断上涨
反法律的禁止性规定而无效。 A 银行只能通过

三与 A 银行之间的流质约定因违

协议折价、变卖、拍卖抵押物来实 现抵押权。 4)抵押物价值减少时的恢复原状

或增加担保请求权。我国《担保法》 51 条第 1 款规定,抵押物价值减少时,抵 押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,

或者提供与减少的价值相当的担保。 须注意的是,抵押物价值的减少非可归责于 赔偿时,抵押权人可在该赔偿限度内请求抵

抵押人的,如抵押人因此而获得损害
则抵押权人无权要求抵押人提供担保。也就

押人提供担保,若抵押人没获赔偿,


是说,抵押权的效力及于抵押物的替


的,抵押权人有权要求抵押物转让款

5)抵押权人对抵押物的追及权。当抵押物被第三人非法侵夺 来代替抵押物。


时,抵押权人依法可对抵押物行使追及权,追及权使作为担保权基本效力的优先 权得

时,这种流质约定会损害抵押人的利益。本案
代物。另外,抵押人在抵押期间转让抵押物
以保留,从而保全了抵押权。 [1] 参见刘德宽著: 《民法诸问题与新展望》

377 页,中国政法大学出版社。 [2] 参见孙宽忠著: 《论物权法》第 384 页,法 律出版社。 [3] 参见史尚宽著: 《物权法论》第 261 页,中国政法大学出版社。 [4] 参见谢在全著: 《民法物权论》 (下册)第 614 页,中国政法大学出版社。 [5] 参见梁慧星、陈华彬编著: 《物权法》第 318 页,法律出版社。

担保法中的抵押权人利益保护(精)

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