第七章　伊斯兰法

一、伊斯兰法的含义、产生与发展，Δ伊斯兰法的渊源以及主要特点。伊斯兰法、伊斯兰国家法、伊斯兰法学。

二、伊斯兰法的基本制度。Δ五大宗教义务。伊斯兰民、商法。Δ婚姻家庭和继承法。刑法，法院组织、诉讼程序。

三、伊斯兰法的历史地位。

思考题：

1、说明伊斯兰法的含义，渊源和主要特点。

2、伊斯兰法规定的五大宗教义务是什么？

3、试比较伊斯兰婚姻家庭法与基督教教会法，我国古代法中的有关规定。

附八：古代伊斯兰法律制度

伊斯兰法是一种封建性的宗教法，伊斯兰法与伊斯兰教、伊斯兰国家法律、伊斯兰法系有密切的联系。伊斯兰法是在伊斯兰教和阿拉伯的统一国家形成过程中产生的。6-7世纪阿拉伯人处于氏族制度解体时期，战争不断，社会混乱。公元610年穆罕默德在阿拉伯人原始宗教基础上，借鉴犹太教和基督教的某些因素，创立了伊斯兰教，对规范当时社会秩序起了积极作用。伊斯兰教不仅建立在信仰基础上，而且还建立在行为基础上，要求穆斯林按真正规定的方式生活。随着伊斯兰国家的出现，伊斯兰教就成为现实生活中的法律规范。伊斯兰法的渊源包括《古兰经》圣训、公议、类比等形式，另外，哈里发的行政命令，世俗的习惯法，外来法律因素也是伊斯兰国家的法律形式。伊斯兰法与伊斯兰教密切联系，宗教教义与法律高度合一。形成了法律宗教化和宗教法律化；伊斯兰法具有特殊的发展道路，教法学家在其中作用重大，造就了法律学说化和学说法律化的特点；伊斯法的神启性质决定了它的原则上的严格性，但要适应丰富多变的生活，又必需在实践中保持灵活性，这就使伊斯兰法具有了在理论上的排他性和实践中的非排他性；伊斯兰法适用的地区政治、经济、文化情况差异很大，渊源形式又多种多样，从而形成了伊斯兰法内容的多样性与适用中的分散性。

宗教义务在伊斯兰法中占首要地位，基本义务是独信真主，绝不崇拜其它神灵，只有认真履行念功、拜功、斋功、朝功、课功五种义务，才能从内心和行动上证明自己是合格的穆斯林，即信仰真主、服从先知的人。同时，为传播伊斯兰教而进行圣战也是每个身心健康的男性穆斯林应尽的义务。另外，伊斯兰教还有许多关于宗教生活习惯的清规戒律。

伊斯兰的世俗法律受历史习惯和罗马法影响很大。所有权的获取分为原始取得和传来取得两种形式并区分了所有与占有的不同。土地全部为国家所有，但可分不同情况进行分别占有。买卖契约普遍流行标准契约形式，并要求严格履行契约，禁止利息行为。在家庭婚姻关系上，伊斯兰法允许一夫多妻，男尊女卑，准许离婚，并规定了独特的休妻制。刑法还没有形成犯罪的一般概念，没有区分民事侵权责任和犯罪的界线，只把犯罪分为“经定刑罚”犯罪，酌定刑罚和对杀人伤害的处理三种情况。诉讼举证和刑罚都保留较深的古代遗迹。

（伊斯兰法补充资料）

现代的伊斯兰法的改革

伊斯兰教国家宪法的产生，始于19世纪下半叶。1876年，奥斯曼帝国首次制定宪法。该宪法以比利时宪法为基础，宣布伊斯兰教为国教，确立了两院制和君主立宪政体。第一次世界大战以后，奥斯曼帝国解体，分裂出来的国家大都沦为英法殖民地。二战以后，获得独立的国家宪政运动进一步发展，其共同特点是：确认了国家主权和民族独立原则；确立了分权原则；保护公民的权利和自由；强调伊斯兰的原则和精神；宪法的不稳定和发展的不平衡。

奥斯曼帝国在1850年公布了一部《商法典》，基本抄袭法国商法典，没有什么伊斯兰传统。一战以后，伊斯兰国家民商法进一步发展。土耳其于1926年仿照《瑞士民法典》制定了《土耳其民法典》。首次以西方国家婚姻家庭法取代传统的伊斯兰婚姻家庭法；于1929年还仿照法国法律颁布了《海商法典》。伊朗于1920—1930年公布的《伊朗民法典》的前三个部分，深受法国、比利时和瑞士民法典影响。而埃及1948的民法典却明确宣布“沙里阿”是法律渊源之一，并以“沙里阿”的原则精神为准则对法国、德国、意大利、日本的民法典进行比较选择、博采各家之长。法典增加了许多传统伊斯兰法的内容，但又有一些无视传统而适应社会发展的新规定。

传统伊斯兰的“经定刑”违反人道主义精神，近现代大多数伊斯兰国家对刑法都做了较彻底的改革，并采用西方国家的一些刑法制度，将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类，同时对罪名做了大量修改。近现代伊斯兰国家的世俗法院不断发展，建立起多层审级的法院系统。同时，伊斯兰国家参照西方国家的法律普遍颁布了程序法，作为审理民事和刑事案件的程序依据。

婚姻家庭和继承关系的法律历来是宗教管辖的领域，在伊斯兰法的改革中，这一领域的法律改革起步较晚。进入20世纪以后，各伊斯兰国家采取了不同的改革方式，主要有“选择的方法”，即在新的立法中从古代法律中选择具有现代适应性的规则；“捏合的方法”，即把不同法学派的部分规则嫁接捏合在一起，形成一条新规则；排除“沙里阿”法院对某些案件的管辖权；“重开伊智提哈德之门”，即对古代法的规则做出适应现代生活的解释，由此创立新规则；通过政府立法输入新的内容。通过改革，伊斯兰国家对多妻制普遍进行了不同程度的限制；严格限制了丈夫单方面休妻制，并规定了离婚的理由，给予妻子一定的离婚权；禁止童婚制；清除了不同宗教的亲属之间不得相互继承的障碍，并在妇女继承方面做了保护性规定。

当代伊斯兰法系

伊斯兰法系是伴随着伊斯兰教的广泛传播而形成和发展起来。在伊斯兰教占统治地位或影响较大的国家或地区，伊斯兰法大都程度不同地得到适用。近代以来，伊斯兰世界经历了一系列重大法律改革，但当代伊斯兰法系情况十分复杂，大体可以分为三类。一是伊斯兰法系的“继承人”，如沙特阿拉伯、阿曼、阿联酋等阿拉伯半岛的国家；二是伊斯兰法系与其他法系的混合物。大多数伊斯兰教国家属于这一类，如埃及、叙利亚、伊拉克等国家，其法律制度深受西方的法律制度影响；三是其他法系的“过继子”，最典型的是土耳其和印度，已基本废除了伊斯兰法而加入民法法系和普通法法系的行列。

从动态角度看，伊斯兰法系是一个“活中有死”和“死中有活”的过渡性法系。一方面，传统的伊斯兰法经过现代化改革，已渐趋衰落，不仅大部分国家已成为伊斯兰和西方法律的混合物，而且还有少数国家已彻底抛弃了伊斯兰法。因此，伊斯兰法系表现出“活中有死”的趋向；另一方面，传统的伊斯兰法在伊斯兰国家仍有重要影响。不仅有少数国家至今仍然坚持着伊斯兰法的传统，而且各伊斯兰教国家在婚姻家庭和继承法方面的改革基本上没有脱离伊斯兰传统，西方社会的弊病和文化被广大穆斯林所抵制。同时，伊斯兰教的信徒在世界上有八亿多，近几十年一些国家重新恢复伊斯兰传统精神，提倡“原教旨主义”，主张实行“伊斯兰法治”，引发了新的伊斯兰运动，呈现出伊斯兰法系改革中“死中有活”的历史景象。总之，只要伊斯兰教在一些国家还被广泛地接受和推崇时，伊斯兰法就一定会产生重要的影响。

第八章 英国法

Δ一、英国封建法律体系形成时期，普通法与衡平法的形成和演变的主要原因和基本过程、制定法的发展。资产阶级革命以后，英国法在不同历史阶段的发展与变化。现代英国法发展变化的特点。

Δ二、英国法的渊源。普通法、衡平法各自的概念、形成过程和主要原则；制定法的含义、种类以及与判例法的关系；习惯、学说作为法律渊源的特点和条件。

Δ三、英国宪法的渊源、基本原则、主要内容和特征、历史地位。

四、Δ财产法的含义、财产的分类、地产制与信托制；Δ契约法、对价制度；Δ侵权行为责任原则；家庭法和继承法、社会立法、刑法、诉讼法。各法的特点及其主要内容。

Δ五、英国法的历史地位。普通法系的形成和特点；英国法的影响。

思考题：

1、简述普通法在英国的形成过程。

2、英国法的主要法律渊源有哪些？

3、简述英国宪法的渊源和主要原则。

4、什么是衡平法？它是主要内容有哪些？与普通法是什么关系？

5、简述判例的基本性质。

6、试述英国财产法的概念与特点。

　 7、试述英国契约的分类和约因的概念。

　 8、试述英国法中侵权责任归责原则的演变。

　 9、试述英国家庭法的主要特点。

附九：英国法律制度

一、英格兰法律制度的产生和演变

公元1066年，法国北部的诺曼底公爵威廉率军征服了英国，在伦敦加冕称王，是为威廉一世，由此加速了英国封建化进程。因为英国王权实行了“我的陪臣的陪臣也是我的陪臣”的政策，王权势力比较强大，从而使英国没有出现封建割据局面，而是建立了以强大王权为中心的中央集权制国家政权。诺曼底的征服造成了英国特殊的政治经济状况，使英国法律走上了一条与欧洲大陆各国不同的独特发展道路。

普通法的形成。威廉征服英国以后，为了缓和与被征服者的矛盾，加强集权统治，公开宣布保留盎格鲁撒克逊人原有的习惯法，以示其为英国王位合法继承人。但是，原有习惯法极其分散，不利于国家的统一管理。于是 ，国王便设立了中央司法机关——王室法院，定期到各地进行巡回审判，并对各地方的司法和行政活动进行监督。国王享利二世时进行了司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削弱了领主的审判权。巡回法官在各地审判案件时，除了遵循王室法令外，主要依据当地的习惯法。在强大的中央政权支持下，通过长期的巡回审判实践，在原来的习惯法基础掺合了诺曼人的习惯，以判例的形式，把全国各地分散的习惯法逐步统一起来，大约从公元13世纪起形成了全英国普遍适用的共同的习惯法，这就是普通法。普通法一词最初也是基本的含义，仅指由王室法院所适用的通行于全国的习惯法，普通是相对于不统一的分散的地方习惯而言。普通法是一种判例法，它的规范和原则都包含在大量的判例之中。

衡平法的产生。公元12-13世纪，英国经济迅速发展，出现了普通法没有规定的新的社会关系和社会现象，急需有与其相适应的新法律予以调整。普通法是以土地为中心的纯粹农业经济的产物，无力调整商品经济发展所产生的商品货币关系。于是，按照自古以来的习惯，臣民直接请求国王保护。国王把这类案件委托给御前会议，由御前会议的秘书，掌玺大臣——大法官负责处理。大法官也无法可依，就依据其个人良心所认为的“公平”，“正义”原则自由裁量。这样，在普通法之外又产生了衡平法。开始衡平法极不稳定，因人而异，公元14世纪专门设立了衡平法院，于是衡平法与普通法一样采取先例主义原则，慢慢发展成为一种英国特有的不成文的判例法。

在英国法中，普通法与衡平法并存，普通法院与衡平法院并存。两种法律体制并存，相互补充，但是也有矛盾。到17世纪，确立了衡平法优先的原则，18世纪末又将衡平法院和普通法院一起纳入“最高法院”二者的对立与冲突最终结束。

制定法的发展。普通法和衡平法都是不成文的判例法。由国家立法机关制定的成文法，称为制定法，包括国王的立法和国会的立法。中世纪英国颁布的制定法很多，有1215年《大宪章》，1235年《麦顿条例》，1258年《牛津条例》，1290年第三次《威斯特敏斯条例》等等。制定法在英国法的整个体系中只居次要地位，起到补充，解释或重申判例法的作用。中世纪确定了制定法效力优于判例法的原则，但制定法只有通过法官在审判实践中适用，“重新肯定”之后，它才能进入英国法的体系。

英国法的发展

　 16世纪，代表王权的星宫法院和衡平法院迅速发展，与普通法院发生冲突。其中，著有《英国法总论》的法学家柯克用资产阶级精神解释普通法，并提出普通法至高无上的主张。1641年国王撤销了星宫法院，在王权和议会之间形成妥协。产业革命以后，英国整顿和改革了旧的刻板繁琐的诉讼程序，精简和改革了旧的分散重叠的法院组织，同时制定了大量的成文法。进入20世纪以后，英国制定法的比重的作用上升，并逐渐趋于系统化；以后又对司法制度进行进一步的改革。

二、英国宪法制度

（一）英国宪法的渊源主要有：1、一般制定法。其中重要的有1215年《大宪章》、1628年《权利请愿书》、1679年《人身保护法》、1689年《权利法案》、1791年《王位继承法》、1911年和1949年《议会法》等。　2、法院判决。　3、宪法性惯例。

（二）英国宪法的主要原则有：议会主权原则、分权原则、责任内阁制、法治原则。

（三）英国宪法的基本特点和主要内容。英国宪法的特点是不成文宪法、柔性宪法、宪法渊源多样和分散。主要内容有：1、肯定了英国的议会制君主立宪政体。英王是世袭的国家元首，议会是唯一的立法机关，内阁是政府的领导核心，司法独立，法官审判只服从法律。2、规定了臣民的基本权利和义务。20世纪以来，英国宪法适应现代需要，发生了一系列变化：1936年的《退位法》和1937、1943、1953年国会先后制定的《摄政法》，对国王的权利和继承做了进一步规定；议会和内阁之间实际权力发生了某些调整，委托立法增多，一些立法权由议会转入内阁；选举制度进一步改革；两党政治成为一项基本的宪法制度；文官地位得到提高。

三、英国财产法

在封建时期，英国的土地关系以分封租佃为主要特征。国王虽然是名义上的全国土地所有人，但是在实际生活中英国地产分为完全保有地产和非完全保有地产，构成英国封建的土地制度。15世纪开始的圈地运动，动摇了封建土地关系，在剥夺农民和农奴土地的过程中，也部分剥夺了国王和领主的土地。资产阶级革命后，颁布了一系列法律，猛烈冲击了封建土地关系，为资本主义经济发展奠定了基础。但是，封建财产法的许多原则和概念仍被保留下来。资产阶级法律仍沿用封建时期对财产的分类，把财产划分为物权财产（不动产）和人权财产（动产）；土地出售转让仍受种种限制；土地仍然划分为自由持有地产和公簿持有地产，而后者持有人仍承担繁重的封建义务。进入20世纪以后，英国对财产法进行了彻底改革。第二次世界大战以后，国家加强了对土地的管理和控制，这方面的立法有所增加。

附图：英国财产法对财产的划分。

　　　　　　　　　　不动产——土地，房屋等

　　　　　　财产　　　　　　准不动产——租借地权

　　　　　　　　　　动产　　　　　　　　有形动产——家俱、牲畜等（实际占有）

　　　　　　　　　　　　　　一般动产　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　无形动产——股票、专利等（依法取得）　

四、信托法

信托是普通法法系一个特有的制度，具有独特的历史，由英国古代用益制度演变而来，是以大法官为首的衡平法院的杰作。在信托关系中，信托委托人将财产交给受托人管理，受托人须以善意为委托人所指定受益人的利益进行管理。信托成立的一般条件是：将信托财产转交给受托人，并履行移交财产的特定手续；财产所有人宣布将其财产设定为信托财产；如是遗嘱设立，须确认立遗嘱人死亡并对遗嘱进行检验。信托关系成立后，受托人有占有和自由管理信托财产的权利；有从信托财产的收益中提取部分资金作为管理费和自己报酬的权利。同时，受托人应亲自管理财产，及时向受益人报告帐目，送交收益，并遵守有关法律规定。

五、契约法

普通法法系国家的契约法经历了独特的发展道路。它以判例法为基础，自成一体。英国中世纪大部分契约都产生于商人阶层，他们一般通过自己的裁判机构根据商业惯例解决有关契约的争议。英国19世纪末， “标准式契约”出现，“契约自由”受到限制，契约效力“阻碍”说得到发展，“契约神圣”原则受到限制，诚实信用原则和不可抗力条款成了契约效力的一般原则，起着指导和补充契约履行的功能。同时关于契约的制定法也逐渐增多。

在中世纪，普通法只承认债务契约和盖印契约。近现代普通法法系国家契约分为正规契约和非正规契约、明示契约和默示契约、已履行的契约和待履行的契约、有效契约和无效契约等类型。

约因也称“对价”，是普通法法系国家契约法中特有的概念，是指在非正式契约中订立契约的当事人互为给付才生效。约因是缔约者之间，因缔约行为一方得到利益而他方遭受损失，否则对价就不成立。约因遵循的规则有：当事人之间具有某种确定性的价值交换，但并不要求所交换的价值相等；约因必须合法；约因只对订约人具有效力，第三人无权从中获利；立约人所允诺的必须是将来的利益，而不是过去的利益。

六、侵权行为法

在英国、王室法院所使用的最早的令状之一就是非法侵害令状，并把非法侵害分为有名侵害和无名侵害。英国法中，侵权行为成立的条件是：侵犯了他人的权利；一般要求有实际性损害发生；非法作为或不作为；行为人有过错。现代社会的侵权行为有所变化，仅指民事方面对财产权和人身权的非法侵害，对产品责任、污染等方面的侵权也做了规定。同时，扩大了无过失责任原则的适用范围，出现了“比例责任”，废除了共同侵权的连带责任，而代之以分摊责任。

七、家庭法

在英国，婚姻实质要件具备，领取结婚证，婚姻关系就成立。是否举行宗教仪式，由当事人自行决定。对违反婚姻要件的婚姻作为无效婚姻或可撤销婚姻处理。两者发生的原因和法律后果有所不同。在离婚方面，英国现以感情“破裂”的离婚原则取代了过去的“过错”离婚原则，妇女获得了与男子平等的离婚权利。在夫妻财产关系上，废除了“夫妻一体制”的中世纪残余，妇女在法律上享有取得、占有、处分任何财产的能力。在继承方面现在英国妇女和男子一样享有完全遗嘱能力；英国对遗嘱绝对自由进行了限制；对非婚生子女规定了与婚生子女平等的继承权；并通过立法修正补充了法定继承的原则和内容。

八、刑法

英国早期刑法主要是通过法院判例创制发展起来。19世纪60年代英国议会加强了刑事立法，1972年以来，英国不再允许通过司法判例创立罪名。但是，英国至今仍没有制定刑法典。英国普通法把犯罪分为叛逆罪、重罪和轻罪。1967年英国议会颁布《刑事法令》，重新将犯罪分为应予起诉罪，简易审决罪和应予逮捕罪三类。英国曾长期奉行绝对刑事责任原则，17世纪后期才正式将犯意作为犯罪构成要件。英国早期刑罚种类繁多，以肉刑、苦役、流刑为主。现代刑罚废除了肉刑、刑事劳役和苦役，现在英国已经废除了死刑。

九、法院组织

英国法院组织由其特殊的历史所决定的，由郡法院和治安法院、最高法院、上议院所组成。大法官和枢密院司法委员会也是英国司法体系的重要组成部分。此外，英国还有军事法院、验尸法院等一些专门法院。英国的法院组织和法官具有以下特点：一是司法权较为分散，立法和某些行政机构同时与法院享有司法权；二是经过改革，法院组织虽比以前大大简化和趋于系统化，但法院体系仍较复杂，在最高法院之上还有一个上议院；三是根据1701年《王位继承法》的规定，法官得终身任职并领取法定薪金，这被认为是保障司法独立的重要措施；四是英国高级法院的法官都来自从业多年出类拔萃的出庭律师，法官的素质较好。

十、诉讼程序、陪审制度和律师制度

对抗制诉讼又称为“当事人主义诉讼”或“辩论式诉讼”，是英美程序法中一个最主要的特点。在这种诉讼中，当事人双方通过法庭上的辩论和询问证人澄清事实。法官不主动询问证人、搜集证据，而是站在中间立场，充当冲突双方的公断人。诉讼中，当事人的陈述和辩论至关重要，因此，原被告一般都聘请律师。

陪审制是英美法中一个具有特色的制度。在英国，陪审制度是在中世纪就已经形成，但近现代却逐渐衰落。主要是因为陪审制的司法成本太高，审判效率降低，而且司法审判极强的专业性与陪审员非专业性的矛盾常会导致判决有失公正。因此，审判中法官的作用在不断增强。英国律师分为出庭律师和事务律师两类。出庭律师地位较高，资格要求很严。必须在正规大学取得法学学位，必须加入英国四大法学会之一，并接受三年培训，多次考试完全及格，才能获取资格。出庭律师界是所有高级法官的摇篮。

伊斯兰法